被列入美国出口管制“实体名单”的后果及应对

美国时间10月7日,美国商务部宣布将28个中国实体(其中包括8家科技企业)列入出口管制“实体名单”(Entity List)。在中兴通讯事件后,国人对于实体名单不再陌生,但对于被列入实体名单的法律后果仍然知之不详。本文将对此予以分析,并提出应对措施建议。

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美国时间10月7日,美国商务部宣布将28个中国实体(其中包括8家科技企业)列入出口管制“实体名单”(Entity List)。在中兴通讯事件后,国人对于实体名单不再陌生,但对于被列入实体名单的法律后果仍然知之不详。本文将对此予以分析,并提出应对措施建议。

一、被列入实体名单的法律后果


美国商务部将8家中国企业列入实体名单的法律依据的是美国《出口管理条例》(EAR)第744.11(b)节。而被列入实体名单的法律后果由第744.11(a)节规定,即:在实体名单中规定的程度内,对实体名单上援引本节的条目中列出的实体出口、转出口或境内转让任何受EAR管辖物项须经许可;除非该条目允许,前述出口、转出口或境内转让不适用许可例外;对于许可申请的审查将依照该条目中注明的审查政策(及EAR其他相关条款规定的审查政策)。


而实体名单对于8家中国企业的具体规定是:

1、对其出口、转出口或境内转让任何受EAR管辖的物项均需事先向美国商务部申请许可,且不允许适用许可例外(license receptions);及

2、商务部对许可申请的审查政策分为两种:(a)对于出口管制分类编码(ECCN)为1A004.c、1A004.d、1A995、1A999.a、1D003、2A983、2D983和 2E983的物项,采取“逐案审查”(case by case review)的审查政策;(b)对于其他物项,采取“推定拒绝”(presumption of denial)的审查政策,即原则上不会批准许可申请。


根据EAR第734.13、734.14和734.16节的规定,出口、转出口和境内转让的含义分别是:

1、出口包括:以任何方式将物项实际转移到美国境外,以及将技术或源代码“释放” 或以其他方式转让给在美国境内的外国人(例如中国公民);

2、转出口包括:以任何方式将物项从一个外国(例如德国)实际转移到另一个外国(例如中国),以及在一个外国(例如德国)境内将技术或源代码“释放”或以其他方式转让给另一外国(例如中国)的人士;

境内转让是指:在同一外国(例如中国)境内改变物项的最终用途或最终用户。


根据EAR第734.3节,受EAR管辖物项包括:

1、所有在美国境内的物项(包括商品、技术和软件,下同),包括经过美国转运的物项;

2、所有美国原产物项(无论位于何地,已出口到外国的也不例外);

3、外国商品(例如原产于中国或德国的商品,下同)集成了受管制的美国原产商品,外国商品“捆绑”了受管制的美国原产软件,外国软件“参杂”了受管制的美国原产软件,以及外国技术“参杂”了受管制的美国原产技术,对于第734.4(a)节所述的受管制美国原产物项而言为任何比例,对于第734.4(c)和734.4(d)节所述的受管制美国原产物项而言比例分别为超过10%(适用于伊朗、朝鲜、苏丹和叙利亚)和超过25%;

4、利用美国原产技术或软件直接生产而来的某些外国商品(具体范围依照第736.2(b)(3)节而定);以及

5、由利用美国原产技术或软件建设的、美国境外的工厂或其主要设备生产的某些外国商品(具体范围依照第736.2(b)(3)节而定)。


由上述可见,被列入实体名单的8家中国企业主要是在供应链方面受到了限制,未来将很难:

1、从美国进口任何商品、技术和软件;

2、从第三国进口任何美国原产商品、技术或软件;

3、进口第三国企业的产品,如果该产品中含有美国管制物项的价值占比超过25%,或者该产品是利用美国原产技术或软件直接生产而来或者是由利用美国原产技术或软件建设的工厂生产;及

 4、购买中国境内其他企业的产品,如果该产品中含有美国管制物项的价值占比超过25%,或者该产品是利用美国原产技术或软件直接生产而来或者是由利用美国原产技术或软件建设的工厂生产。


原则上,列入“实体名单”不限制8家企业的以下活动(或者说不限制其他企业与8家企业开展以下活动):

1、从美国进口服务;

2、向美国出口;

3、向第三国企业或中国境内企业销售产品;

4、从第三国企业或者中国境内企业购买前述受管制物项以外的商品、技术或软件;及

5、开展前述受管制活动以外的其他业务活动。


二、被列入实体名单的应对措施


如上所述,被列入实体名单的主要影响是供应链限制。如果某家企业在供应链上并不依赖美国设备、零部件、软件或技术,则列入实体名单对该企业的影响很小。我们看到,8家企业中有部分企业在今天发表的公告中就作出过类似说明。反之,如果某家企业在较大程度上依赖于美国供应链,则列入实体名单可能对企业经营甚至存亡造成重大影响。


对于后一情形,企业应当采取积极的应对措施,包括但不限于:

1、向客户、美国以外的供应商以及其他合作伙伴准确解释本企业被列入“实体名单”的法律后果,即合作伙伴与本企业开展前述受管制活动以外的合作没有法律风险;

2、尽力寻找美国设备、零部件、软件或技术的替代供应,稳定企业生产经营;

3、与美国商务部沟通,申请从实体名单中移除,或者要求发放“临时性一般许可”(Temporary General License),以恢复美国供应;

4、长远看,建立全面的出口合规体系,包括管理层承诺、风险评估、内部控制、培训、检查、存档、违规处理等要素,以持续有效地防控出口管制(及经济制裁)风险,并减轻违规行为导致的法律责任。


三、申请从实体名单中移除的程序


将某实体加入、移出实体名单或者对实体名单做其他修改的决定均由最终用户审查委员会(ERC)作出。ERC的牵头单位是美国商务部,成员单位包括美国国务院、国防部、能源部和财政部。将某实体加入实体名单的决定以简单多数作出,而将某实体移出实体名单的决定则须全体一致同意方可作出。


ERC的成员单位可以提出将某实体移出实体名单的提议,实体名单中的实体也可以自己提出移出实体名单的申请。具体程序如下:


1、申请实体向ERC的主席提出移出实体名单的申请及支持性材料(即应移出实体名单的理由和事实依据,包括:列入实体名单所基于的事实有误,申请人已经或者承诺采取相关补救措施等)。邮寄地址为:

Room 3886, U.S.Department of Commerce, 14thStreet and Pennsylvania Avenue, NW, Washington, DC20230。

2、ERC主席收到后,会将申请及支持性材料分发给ERC的成员单位。

3、ERC的成员单位对申请进行审查,并进行投票。投票应当在主席分发材料后30天内举行,但所有成员单位一致同意推迟投票的除外。

4、ERC的任一成员单位对于投票结果(例如,商务部、国防部、能源部、财政部均同意移出,而国务院反对)不满的,可以将投票事项提交给出口政策顾问委员会(Advisory Committee on Export Policy,ACEP);如果对ACEP的决定仍不满的,可以提交给出口管理审查委员会(Export Administration Review Board,EARB);对EARB的决定仍然不满的,可以提交给总统作出最终决定。

5、随后,ERC的主席将ERC(或者ACEP/EARB/总统)的决定通知申请人。


除申请从实体名单中移除外,在适当情况下,相关实体还可以通过证明列入实体名单的决定损害了美国供应商或者美国客户的利益,要求美国商务部发放“临时性一般许可”,或者要求ERC修改管制物项的范围(例如将反对缩小到《商业管制清单》上明确列出的物项,即将EAR99排除在管制范围外)或者许可审查政策(例如将“推定拒绝”改为“逐案审查”)。

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