未雨绸缪,《反垄断法》即将迎来大修,反垄断合规刻不容缓! —— 从合规角度解读《反垄断法》修订的九大亮点

酝酿已久的《反垄断法》修订草案(征求意见稿)终于在2020年的第一个工作日亮相并公开征求意见。本文将侧重从企业合规的实务角度,解读与企业合规最密切相关的修改亮点,分析相关修订对企业的潜在影响,并提出相关的合规建议。

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酝酿已久的《反垄断法》修订草案(征求意见稿)(以下简称“征求意见稿”)终于在2020年的第一个工作日亮相并公开征求意见。总的来看,《反垄断法》将由目前的57条更新为64条,不但新增的8个条款和涉及修改的24个条款在数量上已占总条文的二分之一,且修订内容含金量颇高,例如明确提出要强化竞争政策的基础性地位,在法律层面澄清了“控制权”的概念,扩大了垄断行为的认定外延,大大强化了相关违法主体的法律责任,完善了经营者集中申报程序和相关的监督惩罚机制等等。可以说征求意见稿的修订内容将对中国反垄断执法产生深远影响。在征求意见稿的框架体系下,中国反垄断法的威慑力将大大增强,违反反垄断法的成本将极大提高,企业将面临前所未有的合规压力。如何确保企业商业利益和正常运营的同时不触犯反垄断法,将是企业合规必须面对的挑战。本文将侧重从企业合规的实务角度,解读与企业合规最密切相关的修改亮点,分析相关修订对企业的潜在影响,并提出相关的合规建议。  

亮点一、垄断协议帮不得!既要洁身自好,也要嫉恶如仇!  

亮点二、互联网领域反垄断箭在弦上?  

亮点三、垄断行为可追究刑事责任?  

亮点四、应申报未申报的违法成本急剧增加!  

亮点五、少数股权也得申报,控制权没有想象的那么严格。  

亮点六、未达到申报标准也得报!  

亮点七、没有实施垄断协议也会遭重罚!  

亮点八、核心卡特尔“杀无赦”!纵向垄断非核心!  

亮点九、配合调查很重要!  

亮点一  

垄断协议帮不得!既要洁身自好,也要嫉恶如仇!  

本次修改最值得关注的亮点之一是新增的第17条,即禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议。同时征求意见稿明确规定垄断协议的组织者、帮助者将承担与垄断协议的达成者、实施者相同的法律责任,意即企业组织或帮助其他企业达成垄断协议视为其自身达成或实施垄断协议。即使企业主观上并没有组织和协助其他企业达成垄断协议的意图,但实践中如果由于企业行为为其他企业达成垄断协议提供了便利条件或参与协调沟通敏感信息,也可能会被推定为组织或帮助行为,从而导致承担严重的法律后果。  

有观点将本条简单归结为在性质上构成新增的轴幅合谋条款[1]。但笔者认为该条不仅仅止步于轴幅合谋,还应该包含其他类型的垄断行为。理由有三:  

第一,“轴幅合谋”的类似规定其实早已有之。从原理上来看,行业协会组织经营者达成垄断协议便可以符合“轴幅合谋”的特征。行业协会并不是协会内经营者的横向竞争者,其与相关经营者的关系类似于轴幅结构中的轴心与轮缘。因此从理论上来说,行业协会组织经营者达成垄断协议的情形就是典型的轴幅合谋,因此自然可以被认定为征求意见稿第17条项下的垄断协议的组织者。只是因为现行《反垄断法》第16条及征求意见稿第19条已设专条规制行业协会组织垄断协议的情形,因此根据特别法条优先于一般法条的原则,处罚行业协会的垄断协议组织行为的主要依据将是征求意见稿第19条。实践中也已查处过类似案例。如在娄底市保险公司垄断协议案中,娄底市保险行业协会组织6家保险公司及作为纵向保险分销商的瑞特公司达成了固定价格、联合抵制的横向垄断协议。该案中,娄底市保险行业协会显然是垄断协议的组织者,而由于瑞特公司并不是涉案6家保险公司的横向竞争者,因此只能将其认定为垄断协议的帮助者。囿于现行《反垄断法》的立法缺陷,虽然湖南省物价局认为瑞特公司也排除、限制了竞争,但并未对其进行处罚。征求意见稿第17条的规定显然填补了这一漏洞。  

第二,本条所禁止的垄断协议组织行为、帮助行为的范围显然大于轴幅合谋的情形。本条的立法初衷旨在更妥善地规制横向与非横向关系交叉的垄断协议情形,但并不意味着“轴幅合谋”的情形是横向与非横向关系交叉型垄断协议的唯一可能。例如,两家生产商共同委托同一家经销商执行相同的转售价格,按照现行《反垄断法》的规定,只有两家生产商因满足固定转售价格的构成要件才会遭受处罚,而缺乏对该经销商的处罚依据。但如果依据征求意见稿第17条的规定,该经销商亦可以被认定为垄断协议的帮助者继而科以处罚。然而在这种情况下,该经销商并不是典型的轴幅合谋中的“邪恶轴心”,即促成两家生产商达成横向垄断协议的轴心经营者,而只是垄断协议的帮助者。  

第三,通说认为“轴幅合谋”构成横向共谋,但第17条所规制的垄断协议组织行为、帮助行为实际上也能覆盖纵向垄断协议的情形。首先,从法条体系来看,第17条独立成条且位于第15条、第16条之后,而并非第15条中的一款,因此理论上第17条的效力当然及于第16条规定的纵向垄断协议。例如在生产商协助一级经销商限制二级经销商的转售价格的情况下,生产商没有直接限制二级经销商的转售价格,故可以将其认定为帮助一级经销商达成纵向价格限制。  

[1]轴幅合谋或轴幅协议一般是指一个经营者(轴心经营者)与其上游或下游的多个经营者(轮缘经营者)达成的兼具纵向关系及横向关系的混合型垄断协议。值得注意的是,轴幅合谋或轴幅协议的概念源于美国反垄断法学术界,其并未被实际判例中的多数意见所支持。  

合规提示:  

1.企业不仅要确保自身不直接参与相关垄断协议,而且需要确保不能为其他企业达成垄断协议提供任何便利。例如,企业作为生产商在召集经销商开会时,需要注意既不能讨论经销商的转售价格,也不能与任何经销商分享其他经销商的销售价格、销售计划等等;  

2.垄断协议的认定已突破单纯横向垄断或纵向垄断的僵化二分法。反垄断执法机构可以依据第17条规制横向及非横向关系交叉情形下的垄断协议。企业须全面评估其与横向及非横向关系(如上下游企业、具有相邻关系的企业等)的经营者的竞争情况、经营模式和合作方式的合规性及潜在风险点;  

3.美国的苹果电子书案表明,即使是不具有市场支配地位的平台经营者,如果实施了含有MFN(最惠国待遇)条款的排他性安排,则该平台经营者可以被认定为垄断协议的组织者。这也是征求意见稿第17条的题中应有之义。  

亮点二  

互联网领域反垄断箭在弦上?  

与2017年新《反不正当竞争法》中加入互联网领域不正当竞争行为的专条相类似[1],本次征求意见稿中也加入了引人瞩目的互联网专款,即第21条第2款,“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”该款在现行《反垄断法》第18条列举的认定因素外,增加了如何认定互联网企业具有支配地位的考量因素。  

中国互联网企业之间的竞争日趋白热化,互联网企业一方面通过不断地创新为广大消费者提供了更便捷和高效的服务,但另一方面一些具有市场优势地位或占据市场份额较高的互联网企业的涉嫌垄断行为也屡屡引发公众的担忧。迄今为止,在互联网领域尚没有一例由执法机关公布的处罚案例。但随着《反垄断法》修订对互联网领域的“特殊关注”及执法机构的态度转变,互联网领域将不会再是反垄断执法的真空地带。从近年来的域外反垄断执法实践及趋势来看,互联网巨头恰恰是执法机构关注的重点目标。以欧盟为例,欧盟委员会及各成员国反垄断执法机构已先后查处了谷歌购物比较服务案、亚马逊电子书案、谷歌安卓系统案、Facebook滥用数据案、谷歌AdSense广告服务案等[2]。即便是一向被视为互联网企业保护天堂的美国也陆续开始调查谷歌、Facebook、苹果及亚马逊等互联网巨头的潜在垄断问题。  

尽管在中国对于互联网领域的反垄断行政执法可能日渐趋紧,但法院对于互联网领域垄断问题的态度仍颇值得玩味。在仅有的几个司法案例中,作为被告的互联网企业尚没有任何败诉先例且无一被认定为具有市场支配地位。其中一个重要原因可能是因为自3Q大战案以降法院所采取的极为审慎保守的态度,即认为互联网企业的高市场份额并不能被当然地推定为具有市场支配地位,而应综合考虑网络效应、锁定效应等。因此,征求意见稿中互联网专款的认定思路,业已在司法中或多或少地被采纳,而将法院的裁判思路上升为法律层面的规定,有望为今后的执法和司法提供更高位阶的法律支撑。  

[1]请见顾正平、向文磊于2017年3月14日发表的文章《反不正当竞争法修改的司法视角》,详见http://www.anjielaw.com/uploads/soft/170314/1-1F314095U1.pdf  

[2]详细分析请见:顾正平,2018年国际反垄断经典案例评析(上)、(下),分别载于《竞争政策研究》,2019年第02期、第03期。  

合规提示:  

1.互联网专款的增加意味着中国反垄断执法机构对于互联网领域的关注度上升。一些引发公众热议的潜在垄断争议已成为反垄断执法机构难以回避的执法重点。而一些企业也已积极运用《反垄断法》的武器向互联网巨头屡屡发起挑战甚至形成围攻之势。如何前瞻性地预判和掌握《反垄断法》对互联网领域竞争行为的规制趋势和方向成为互联网企业的重要课题;  

2.通常而言,“独家交易”和“排他性交易”(即通常所说的“二选一”或“多选一”等模式)、“歧视性待遇”、“拒绝/限制许可”、“MFN条款”等商业安排或行为模式均易引发反垄断关注和争议。因此互联网企业的上述商业安排需要进行严谨的反垄断评估、论证;  

3.作为最高人民法院指导性案例的3Q大战案是一把双刃剑:淡化市场份额作为市场支配地位的推定因素既意味着认定互联网企业具有市场支配地位需要更综合、更全面的考量;反之,也可能意味着只要存在损害竞争的事实,那么即使市场份额不那么高也可认定其具有市场支配地位且损害竞争。更何况,欧美反垄断执法机构对互联网巨头的执法风暴将在一定程度上影响我国反垄断执法及司法机构的处理态度。  

亮点三  

垄断行为可追究刑事责任?  

根据征求意见稿第57条规定“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”未来,实施垄断行为的经营者除需承担民事责任外,还可能被追究刑事责任。虽然现行《反垄断法》第52条对不配合调查以及第54条对反垄断执法人员渎职已有相关刑事责任规定,但皆非针对垄断行为本身处罚。征求意见稿第57条是首次规定实施垄断行为将可能需要承担刑事责任,可以说这是本次修订条文中最有杀伤力的规定之一。  

尽管现行《反垄断法》未针对经营者实施垄断行为规定刑事责任,但仍需注意在《招投招标法》和《刑法》中,已将严重的串通投标的行为规定了刑事责任。《招投招标法》第32条规定投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争。串通投标也属于横向垄断协议的一种类型,因此若经营者实施垄断行为是通过串通投标的方式实施的,除违反《反垄断法》禁止经营者之间达成垄断协议的规定外,也违反《招投招标法》的规定。《招投招标法》第53条规定投标人相互串通投标构成犯罪的,依法追究刑事责任。《刑法》第223条规定了“串通投标罪”,该条规定,投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。因此,投标人会因为构成犯罪的串通投标行为而被追究相应的刑事责任。  

征求意见稿并未明确实施垄断行为属于哪一类型的犯罪、具体哪些垄断行为可能构成何种罪名。依据罪刑法定原则,犯罪行为的界定、种类、构成要件和刑罚处罚的种类、幅度,均应由刑法条文加以规定,否则不得定罪处罚。因此,具体规定还有待刑法修正来呼应。  

反垄断法刑事化是现今主要反垄断执法区的发展趋势。反垄断法刑事化的主流国家以美国为代表,还有加拿大、英国、日本、韩国、以色列等国。美国除了对经营者处以高额罚金外,也可对个人处以罚金以及最高可达10年的刑期。可见仅依靠高额的罚款并不足以阻止和预防经营者实施垄断行为,只有对相关负有责任的个人进行刑事处罚才能充分发挥反垄断法的威慑作用。  

合规提示:  

企业高管和相关业务负责人必须得高度重视反垄断法了。反垄断法修订生效且相关刑法条文修改后,一旦违法,就不再仅仅是处罚企业的事了,可能是要个人付出失去自由的惨重代价啦!“吃不了,兜着走”,你还愿意为了“冲业绩”去铤而走险吗?  

亮点四  

应申报未申报的违法成本急剧增加!  

根据现行《反垄断法》第48条,对应申报而未申报可以处50万元以下的罚款,相较于动辄几十亿元计算的交易规模来说,通常对并购方起不到足够威慑的作用。并购方在交易进程的压力、庞大利益的驱使之下,可能会选择不去申报或是事后才补报。然而,根据征求意见稿第55条规定,应申报而未申报的,反垄断执法机构可以处以高达上一年度销售额10%的罚款。未来,应申报未申报的违法成本将大幅提高,企业的合规风险显著提高。  

近年来反垄断局明显加大了对应申报未申报案件的监管和处罚力度。截止2019年底,累计公布了46起应申报未申报的处罚案例。仅2019年一年,反垄断局就公布了16起应申报未申报的案件,是公布处罚决定书最多的一年。调查处罚的案件涉及化工、能源、运输、医疗、金融等多个行业。根据数据统计,商务部反垄断执法职能划转至市场监管总局之后,处罚力度大幅增加。目前应申报未申报案件的来源主要有反垄断局自行调查、第三方举报及企业自行补报。  

经营者应申报未申报的行为通常称为“抢跑”(gunjumping)。最容易发生的、且经常被企业忽略的抢跑行为是分步实施集中未履行申报义务。在分步实施导致控制权最终发生变更的一系列交易中,第一步的实施即代表经营者集中已经开始,此时未申报便属于抢跑行为。其中典型的案例为PaperExcellenceBV收购Eldorado巴西纸浆公司。反垄断局主要从交易目的及各项交易之间的关系出发,认为分步实施最终取得控制权的收购中,各项交易间相互依存,交易目的一致,且最终由同一经营者取得控制权,属于分步实施的一揽子交易,反垄断局要求申报方在实施第一步之前即依法申报。  

合规提示:  

亡羊补牢、犹未为晚!鉴于未来对应申报不申报的处罚力度如此之大,最明智的办法就是在修订稿还没有正式出台前,赶紧补报吧!  

有观点可能认为,囿于行政处罚的两年追溯时限,过往的未申报行为拖过了两年就不会遭到执法机构的追溯调查。但该观点无论是从实务还是理论的角度均是值得商榷的。首先从执法案例来看,此前公布的应申报未申报案例中就有相当多的是涉及好几年前的交易。例如2018年查处的林德香港案件,其涉及三起未依法申报案件,均为其与其他方新设合营企业,合营企业均于2011年或2012年成立。可见,即使是发生在七年之前的未依法申报行为,仍然遭到了反垄断局的调查处罚。其次,从理论角度分析,未申报便实施的经营者集中的状态本身处于违法行为的持续过程中,违法行为并未终了,因此其并不存在起算追溯时限的前提。  

亮点五  

少数股权也得申报,控制权没有想象的那么严格。  

征求意见稿第23条中,对“控制权”进行了更进一步的规定:“前款所称控制权,是指经营者直接或者间接,单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态”。这是从立法层面对认定构成经营者集中申报的取得“控制权”进行了细化指引。但该条对于控制权的定义范围由于包含“可能具有决定性影响的权利或者实际状态”这样的模糊表述,可能会导致对“控制权”进行扩大化的解释。无论如何,该条表明的立法意图是要进一步规范和引导实际取得控制权或涉嫌取得控制权的收购少数股权的交易进行经营者集中申报。实践中收购少数股权触发申报义务的案例已经较多,但还是有诸多企业(尤其是一些股权投资基金)出于种种原因没有进行申报并因此遭受处罚的。征求意见稿新增的这一规定对股权投资基金等主要从事财务投资的企业影响会更大。在2020年1月6日公布的安博凯直接投资基金JC第四有限合伙收购上海思妍丽实业股份有限公司股权未依法申报案中,安博凯收购了思妍丽23.53%的股权而未申报,就被市场监管总局处以35万人民币的罚款。如该项修订最终获得通过,进行少数股权收购的企业应当对交易是否导致取得控制权这一问题进行更精确、专业的分析,以避免误以为未取得控制权不用申报而遭到处罚。  

合规提示:  

“借我一双慧眼吧”,让我把是否取得控制权看得“清清楚楚、明明白白、真真切切”。控制权变更有一系列标准,股权只是其中之一,应当具体情况具体分析。比如即使收购的股权少,但因为公司治理结构导致少数股东足以拥有对公司生产经营或重大决策的决定性的表决权,也可构成取得控制权。再比如私募基金对重大事项有一票否决权时,应当结合能否决的具体事项和否决权设置的目的分析是否构成控制权变更。还有些基金投资中的特殊安排也可能触发申报义务。例如基金在第一轮投资中约定其自动拥有后续投资人的最优惠投资条件和权利,而之后即因第二轮投资人取得控制权而使得第一轮投资人也享有了控制权。总之,应当在熟悉交易架构和交易目的的基础上,从多角度对交易进行综合分析方能判断是否取得控制权,继而决定是否应当进行反垄断申报。  

亮点六  

未达到申报标准也得报!  

本次征求意见稿中第24条规定:“经营者集中未达到申报标准,但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当依法进行调查”。这其实并非是一个全新的规定,在2018年修订的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中就已经规定了:“经营者集中未达到本规定第3条规定的申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当依法进行调查”。  

虽然并非全新的规定,但是首先,征求意见稿中并未限定要求应当“按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果”,这就给了反垄断执法机构更大的执法空间。其次,征求意见稿将对未达到申报标准的经营者也可能要遭受调查的规定从国务院制定的行政法规上升到法律的层面上,这一变动预示着执法机关对经营者集中申报更加严格的态度。因此,即使交易并未达到规定的申报标准,企业也应当对相关交易对竞争的影响进行专业分析,如有必要,应主动进行申报;如不申报,也应评估日后是否需要应对执法机构可能实施的调查。  

合规提示:  

防不胜防,以后没达到硬性申报标准的交易也可能需要对竞争影响做评估了!如果对竞争影响没有绝对的把握,不妨主动去申报。  

亮点七  

没有实施垄断协议也会遭重罚!  

现行《反垄断法》中第46条规定:“尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款”。在之前的案例中,对尚未实施所达成的垄断协议的经营者的处罚通常都非常轻。在2019年10月8日公布的永济市混凝土企业垄断协议案中,涉案的五家企业以环保治理、原材料价格大幅度上涨为由,共同协商调整价格,签订《商品混凝土调价告知单》,拟执行新的统一的价格标准。但由于当事人尚未实施其达成的垄断协议,山西省市场监督管理局对这五家企业均处以人民币5万元的罚款。而本次征求意见稿极大地提升了对未实施垄断协议的经营者的处罚力度。征求意见稿第53条中规定:“对于上一年度没有销售额的经营者或者尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五千万元以下的罚款”。因此,一旦此条针对达成但未实施垄断协议的经营者处罚的规定通过后,企业即使并未实施垄断协议,单纯的达成协议的行为也可能受到巨额处罚。  

合规提示:  

“瓜田李下”,企业应当明确分辨何种行为会被认定为达成垄断协议!由于在执法中,经营者之间的一些敏感信息交流行为也可能会被认定为达成垄断协议的重要依据,因此企业在日常经营、参加行业协会、与行业内其他企业交流时就应当特别谨言慎行。即使并未对达成垄断协议明确表态,不明确表态反对达成垄断协议的暧昧行为也可能会被认定为达成垄断协议。比如在之前的艾司唑仑药品垄断协议案的决定书中,执法机关就强调了当事人参加了协商不对外供货的会议,参会人员没有就不对外供货的决定表示明确反对,也没有就这一事实向反垄断执法机构主动报告等等是达成垄断协议的表现。并且,在执法中即使权限、职位较低的员工的交流(如微信群的聊天记录)、行为也会被执法机构用作认定违法的证据。因此企业应当建立明确的反垄断指南和行为指引、做好内部合规培训,从源头上杜绝垄断协议,以避免遭受巨额处罚。  

亮点八  

核心卡特尔“杀无赦”!纵向垄断非核心!  

征求意见稿第50条规定,横向垄断协议中的固定价格、限制产量及分割市场均不得适用中止调查程序。因此从性质上来看,上述三种行为已构成中国《反垄断法》项下的核心卡特尔行为。  

但是值得注意的是,征求意见稿没有将纵向价格限制列为不得申请中止的核心卡特尔。因此,因纵向垄断协议遭受调查的企业仍可依据相关规定申请中止调查。近期市场监管总局公布的联想涉嫌纵向价格垄断案即为典型例证。  

同时,征求意见稿中对垄断协议的定义也已明确适用于纵向垄断协议,因此纵向垄断协议的认定也需要满足“排除、限制竞争”的要件。但是,这可能并不会从根本上改变执法机构认定纵向价格限制“禁止+豁免”的处理思路。最高人民法院在裕泰公司诉海南省物价局案中也认为,反垄断执法机构认定纵向垄断协议是否违法的判断标准与民事诉讼中的原告是否可以主张垄断损失而索赔的判断标准存在明显差别,“排除、限制竞争”的要件不等于“排除、限制竞争的效果”。尽管在联想案、海昌隐形眼镜案中,执法机构均对涉案企业的纵向价格垄断适用了中止调查且未予任何处罚,但这不意味着执法机构对纵向垄断协议的查处尺度有所放松,也不意味着其认定纵向垄断协议的思路和标准有所转变。  

合规提示:  

1.预计未来纵向垄断协议的行政执法仍将适用“禁止+豁免”的违法推定原则。企业仍应对任何在形式上可能构成或实质构成纵向价格限制的交易安排进行妥善的反垄断风险评估;  

2.征求意见稿虽未明确对纵向非价格限制行为进行规制,但不论是参考过往的行政执法案例还是根据已经出台的《禁止垄断协议暂行规定》中的有关规定,排除、限制竞争的纵向非价格限制的商业安排仍有很大的可能与纵向价格限制行为结合起来被认定为纵向垄断协议且合并处罚、甚至单独处罚。因此,企业亦需全面地、专门性地针对纵向非价格限制的商业安排进行反垄断风险评估;  

3.最高人民法院在裕泰公司诉海南省物价局案中已明确,纵向垄断协议的民事诉讼与行政执法存在明显差异:纵向垄断协议的民事诉讼案件中要求证明排除、限制竞争的效果是因为是否存在竞争损害的效果决定了原告是否可以索赔,但纵向垄断协议的行政执法无须证明排除、限制竞争的效果。因此,反垄断司法对执法的谦抑态度可能会使得执法机构在较长时间内坚守其“禁止+豁免”的违法推定原则。  

亮点九  

配合调查很重要!  

现行反垄断法规定对于拒绝、阻碍调查行为的个人可以处以最高十万元的罚款,对单位可以处以最高一百万元的罚款。此前,曾出现过阻碍反垄断调查的公司受到严厉处罚的情形,如信雅达拒绝配合调查案[1]、隆舜和阻碍反垄断调查案[2],也出现过对阻碍调查的个人处罚的情况:2018年的广州丰田经销商阻碍调查案[3]中,执法机关就对阻碍调查的涉案企业法定代表人和总经理两人处以共2万元的罚款。  

征求意见稿中增加了对行政机关和和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以向有关上级机关和监察机关提出依法给予处分的建议的规定,并且将对个人的罚款提升为二十万元至一百万元,对单位的处罚提升至上一年度销售额百分之一以下的罚款,上一年度没有销售额或者销售额难以计算的,处五百万元以下的罚款。因此,对于不配合调查的处罚力度有大幅提升。再结合《征求意见稿》第44条新增的规定分析,反垄断机关调查涉嫌垄断行为时,“必要时,公安机关应当依法予以协助”,可以看出反垄断执法的坚决态度。  

[1]信雅达拒绝配合调查案原文见国家工商行政管理总局网站http://home.saic.gov.cn/fldyfbzdjz/jzzfgg/201703/t20170309_232274.html;对信雅达工程股份有限公司拒绝配合调查案的详细分析,请见顾正平于2015年11月13日发表的文章《工商局首次处罚不配合反垄断调查企业》,详见http://www.anjielaw.com/uploads/soft/170310/1-1F3101A105.pdf  

[2]隆舜和阻碍反垄断调查案原文见山东省物价局网站http://www.sdwj.gov.cn/ggfw/jcfx/xzcfgs/01/152404.shtml  

[3]对广州丰田经销商阻碍调查案的详细分析,请见顾正平、孙思慧、吴桂慈于2018年2月11日发表的文章《2018年中国反垄断执法回顾——调查处罚篇》,详见http://www.anjielaw.com/uploads/soft/190211/1-1Z211140F3.pdf  

合规提示:  

企业在面临反垄断调查,尤其是“黎明突袭”时,一方面要积极配合调查,如上所述,不能有任何抗拒行为;另一方面也要做到沉着冷静,不要过于慌张。企业应加强培养员工对反垄断法相关法律法规的守法意识,确保员工在面对反垄断执法机构调查时,积极应对、不盲目“认罪”,同时根据规定配合调查。企业也可以主动申请会面、商谈,争取陈述和表达的机会,进行有理有据的抗辩,争取最好的结果(如申请中止调查、终止调查以及申请适用宽大制度取得豁免处罚或减轻处罚等)。  

总结  

整体而言,征求意见稿吸纳了十一年来中国反垄断法实施过程中积累的相关执法和司法经验,弥补了之前反垄断法的一些缺陷,将极大地提升反垄断法的威慑力,极大提高反垄断法的违法成本,完善经营者集中申报的体系,同时留下了追究相关主体“刑事责任”的巨大想象空间。当然,征求意见稿还有一些有待细化和优化的地方,在征求意见的过程中相关内容还会有一定的修改,最终提交全国人大常委会会议审议的修订版本还值得期待。但无论如何这次修订都标志着中国反垄断法的实施即将步入一个愈发成熟的新时代。同时这也意味着企业将面临更复杂、更具有难度的反垄断合规挑战。企业法务面临的合规工作可谓任重道远。

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